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En Málaga, a veintiséis de julio de dos mil uno.
La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
ha dictado la siguiente:
En el recurso de Suplicación interpuesto por AENA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de Málaga, ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Jacinto Maqueda Abreu.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO Que según consta en autos se presentó demanda por don Manuel B. C. sobre Libertad Sindical, siendo demandado AENA y otro habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6 de abril de 2001 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
SEGUNDO En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
«I.-El actor don Manuel B. C., mayor de edad y domiciliado en Málaga, presta sus servicios laborales para AENA, como Bombero en el Aeropuerto de Málaga, encontrándose en situación de liberación sindical para el ejercicio de sus funciones por acumulación de horas sindicales como miembro del Comité de Empresa y Delegado Sindical de UGT (Secretario general de la Sección Sindical).
II.-Mediante Acuerdo de 9 de noviembre de 1999 entre la Dirección y la Representación laboral de Aeropuerto de Málaga para la aplicación del apartado cuarto del art. 132 del II Convenio Colectivo de AENA (RCL 1994, 1658; 2033 y RCL 1995, 526) (precepto en el que se expresa que "...en aquellos Centros de Trabajo en los que la Dirección y la representación laboral así lo acuerden, podrá sustituirse el derecho a la comida y/o a la cena, por un importe máximo de 650 ptas. por día de asistencia al trabajo...") se acordó por las citadas representaciones "que la cuantía económica correspondiente será percibida por día efectivamente trabajado, no devengándose si, por cualquier circunstancia, no se asistiese al puesto de trabajo".
III.-AENA condiciona al pago al actor de la cantidad diaria de 650 ptas. a que justifique su asistencia al centro de trabajo mediante el adecuado control. No ha abonado al actor la cantidad citada durante el período litigioso, de 1 de agosto del 2000 a 31 de enero de 2001, período en el que hay 124 días laborables, por lo que el actor reclama la cantidad de 88.660 ptas. (650 × 124), reclamando además el "cese en la persecución sindical a la que se somete al actor" y la indemnización de 200.000 ptas. por daños y perjuicios, fines a los que presentó su demanda el 15 de febrero de 2001.
IV.-Otros trabajadores de AENA en las mismas circunstancias de liberación sindical que el actor (en diferentes Aeropuertos), perciben la cantidad en conflicto sin sometimiento a control de asistencia alguno. Otros dos trabajadores del Aeropuerto de Málaga en las mismas condiciones que el actor fichan su asistencia con la tarjeta de control de presencia.
V.-El actor estuvo en comisiones de servicio en Madrid en los días 23 a 27 de octubre de 2000, ambos inclusive, y en los días 17, 18 y 19 de enero de 2001 (además de en los días 5 a 9 de febrero de 2001, ajenos al período litigioso), percibiendo dietas de manutención a cargo de AENA en cuantía diaria de 5.500 ptas.
VI.-En sentencia firme de la Sala de lo Social de Málaga de 26 de enero de 2001, dictada en proceso de Conflicto Colectivo, se declaró con respecto al Acuerdo de entrega de las 650 ptas. diarias a que se ha hecho referencia que "...no se trata de conceder gratuitamente la cantidad de 650 ptas. a cada trabajador por día de asistencia al trabajo, sino de sustituir el derecho a la comida y/o cena que antes disfrutaban por un equivalente en metálico; es decir, se ha valorado en metálico lo que antes suponía un gasto en especie para la empresa, compensándose éste con dicha cantidad, lo que en modo alguno supone una alteración de las condiciones retributivas de dicho personal...".
VII.-En comunicación de 5 de septiembre de 2000 AENA notificó al actor que tenía a su disposición la tarjeta de control de presencia para aplicarle el art. 132.4 del Convenio Colectivo. En contestación de 13 de septiembre de 2000, el señor Secretario de la Administración Central de UGT puso de manifiesto que "...el liberado sindical realiza su asistencia al trabajo en todos y cada uno de los Organos de esta Organización, por lo que cualquier tipo de control por parte de la empresa del tiempo de trabajo de los liberados coacciona la actividad sindical..." que "...no puede ser controlada por la empresa, sino que ha de ser la Organización Sindical quien ejerce esta función".
VIII.-En acta de la reunión de la Comisión de Interpretación, Vigilancia, Conciliación y Arbitraje del II Convenio Colectivo de AENA celebrada el 7 de noviembre de 2000, consta lo siguiente: "La comisión considera que se debe arbitrar el mecanismo oportuno para conciliar un sistema voluntario de control de asistencia que permita el abono de la compensación económica establecida en el art. 142.4 del II Convenio Colectivo de Aena, con la situación de aquellos Delegados Sindicales o miembros del Comité de Centro que, por acumulación de horas mensuales retribuidas, estén dispensados, en parte o totalmente, de su jornada laboral para el ejercicio de sus funciones de representación".»
TERCERO Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO Al amparo del ap. b) del art. 191 Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563) la parte demandada articula un motivo de revisión fáctica al objeto de adicionar al hecho probado octavo lo expuesto en el motivo; pretensión que no procede acoger, puesto que además de resultar totalmente intrascendente para el fallo; no evidencia la existencia de error alguno por parte del juzgador «a quo» a la hora de valorar las pruebas practicadas.
SEGUNDO Al amparo del ap. c) del art. 191 Ley de Procedimiento Laboral denuncia infracción del art. 132 del II Convenio Colectivo (RCL 1994, 1658; 2033 y RCL 1995, 526) y arts. 18 y 28 CE (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) y 17 Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 12 LOLS (RCL 1985, 1980 y ApNDL 13091).
La representación de los intereses colectivos conlleva una serie de funciones en las que se hace necesaria la inversión de tiempo; tiempo que se suma al requerido por el empresario a todo trabajador para el desempeño de su prestación laboral. Ahora bien, la exigencia a quien ostenta un cargo representativo de que asuma ambos tramos temporales, cada uno independientemente del otro, significaría que el primero vendría imputado necesariamente a su tiempo de descanso. De ello podrían derivarse consecuencias negativas para el correcto ejercicio de las labores de representación, tales como su dejación o, simplemente, una fuerte desincentivación para ocupar el cargo de representante de los trabajadores en la empresa.
Por tal motivo, la reiterada recomendación núm. 143 OIT, cit., sugiere la conveniencia de reconocer a estos últimos el derecho a «disfrutar, sin pérdida de salario ni prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa» (epígrafe IV.10.1).
De todo esto se deriva el otorgamiento por el legislador estatutario a los representantes de los trabajadores de un crédito de horas retribuidas de que pueden disponer para el ejercicio de sus funciones de representación; crédito que varía cuantitativamente en función de la plantilla del centro de trabajo. Así, se admite su disfrute imputado a la jornada laboral sin que ello implique incumplimiento de los deberes contractuales ni merma del salario. También en este caso procura el legislador garantizar la eficacia del ejercicio de las labores representativas atendiendo a la especial posición del trabajador-representante frente al empresario, concediendo al primero un tiempo liberado que le permita cumplir las tareas propias de la tutela del interés colectivo de los trabajadores. Es así que se ha fundamentado el otorgamiento de esta garantía en que «no es por ser representante sino para que éste, por el hecho de serlo, ejerza sus funciones».
El art. 68, apartado e) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) reconoce a los representantes de los trabajadores el derecho a disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas, a cada uno de los miembros del comité o delegados de personal en los centros de trabajo, para el ejercicio de sus funciones de representación de acuerdo con la escala del art. 68 e) del ET, y que alcanza desde las 15 horas a las 40 horas. Pocos artículos del Estatuto de los Trabajadores habrán suscitado mayor litigiosidad que éste, debido a la multiplicidad de problemas que su aplicación práctica genera, y que se refieren a los puntos que a continuación se exponen.
El art. 68 e) Estatuto de los Trabajadores se encuentra estrechamente conectado con el art. 37.3 Estatuto de los Trabajadores. La utilización por el representante de los trabajadores de su crédito de horas, que le da derecho a ausentarse del trabajo para cumplir con las funciones propias de su cargo, se configura como un permiso retribuido de los regulados en el último de los preceptos mencionados. Concretamente, su apartado e) contempla como una de estas interrupciones de la prestación de trabajo la que tiene por motivo la realización de «funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente».
El crédito horario se configura como una garantía o prerrogativa de los representantes de los trabajadores, con la finalidad de hacer más fácil del desempeño del cometido que les es propio. En repetidas ocasiones lo ha proclamado así el Tribunal Supremo (sentencias de 29 de septiembre [RJ 1989, 6553], 2 de octubre [RJ 1989, 7090], 27 de noviembre [RJ 1989, 8259] y 5 de diciembre de 1989 [RJ 1989, 9191] y 10 de febrero y 5 de junio de 1990 [RJ 1990, 5021]) en el sentido de que la actividad del miembro del comité de empresas, en orden a sus funciones representativas, es multiforme, comprendiendo cualquier actuación que de forma directa o indirecta representa el interés de los trabajadores; el crédito horario está configurado como una garantía de la función representativa; sus representantes tienen derecho a desempeñar sus funciones sin estar sometidos a una vigilancia singular; que existe la presunción de probidad en el desempeño de sus funciones; que el titular natural del derecho de representación es el colectivo de los trabajadores representados, sin perjuicio de que la empresa pueda ejercitar su facultad disciplinaria en supuestos excepcionales en los que quede patente el abuso.
El art. 68 e) del Estatuto de los Trabajadores guarda una estrecha relación con el art. 2 del Convenio número 135 de la OIT (RCL 1974, 1341 y NDL 10357), al que con anterioridad nos hemos referido.
TERCERO Se parte de un principio básico, reconocido muchas veces por la jurisprudencia: los representantes no precisan autorización del empresario para ausentarse del trabajo en uso del crédito horario que les corresponde, según el Estatuto de los Trabajadores o el Convenio Colectivo que lo haya mejorado. Será necesario, eso sí, que se dé aviso con la antelación necesaria o posible al empresario, para que pueda atender a las necesidades que plantea la ausencia, pero sin requerir el asentimiento del empleador; así se deduce del art. 37.2, párrafo primero, apartado e), del Estatuto de los Trabajadores. Por supuesto que si las horas a emplear no son coincidentes con las de trabajo no serán necesarios ni los preavisos ni la justificación «ni puede entenderse que la realización de funciones de representación equivalga, en cualquier caso, a trabajo efectivo y exima al representante de la obligación de rendir jornada en las horas no coincidentes del mismo día» (Tribunal Central de Trabajo, de 30 de octubre de 1981 [RTCT 1981, 6240]).
Con carácter general y en base al art. 37.3 del ET hay que indicar, bajo la tradicional denominación de «permisos» (cfr. la rúbrica del artículo) se alude a una serie de interrupciones del contrato de trabajo o supuestos en los que el empleado posee un verdadero derecho a ausentarse del trabajo sin pérdida alguna de retribución; a diferencia de lo que sucede en otras interrupciones ordinarias (vacaciones y descanso semanal), por virtud de estos permisos el trabajador deja de desarrollar una actividad a la que sí estaba obligado. Por otro lado, así como en los supuestos de suspensión contractual se produce (en general) el cese «de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo» (art. 45.2 ET), en los permisos se mantiene la obligación retribuida y la derivada -pero muy importante- de cotizar a la Seguridad Social (art. 69.1 del Reglamento General de Cotización, aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre [RCL 1996, 251]). El empresario asume así un riesgo al que es ajeno (pues la interrupción trae su origen de eventos que imposibilitan o tornan gravoso para el trabajador el cumplimiento de su obligación de trabajar), quizá por la ocasionalidad, excepcionalidad o breve duración de la mayoría de circunstancias que dan derecho al disfrute del permiso.
• En general se pide que la ausencia se produzca «previo aviso y justificación» del trabajador a su empresario; lo que significa que con una antelación razonable (en función de cada caso; en muchas ocasiones será mínima o incluso imposible) se haga saber a la contraparte contractual que se producirá la ausencia (cualquier medio de comunicación será válido y no hay sino sumisión a las reglas de la buena fe a que alude art. 20.1 «in fine» ET). La justificación (a la que el empresario pueda renunciar por la notoriedad de la causa o la confianza en la palabra de su trabajador) ha de aportarse en el momento en que sea posible (anterior o posterior al disfrute del permiso).
• Concurriendo el presupuesto o motivo del permiso y observando la regla expresa «el trabajador podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración», lo que en modo alguno supone que se trate de una facultad empresarial de tipo discrecional sino de un verdadero derecho a dejar de trabajar y percibir la retribución habitual (salario y complementos salariales promediados, aunque con la lógica exclusión de las partidas extrasalariales como las dietas o suplidos).
El disfrute de los días ha de dedicarse al fin que justifica la ausencia, lo que se traduce en que el permiso ha de ser coetáneo al motivo o causa (ha de darse una razonable relación de proximidad o inmediación), estableciéndose al efecto un número de días naturales, ampliables por pacto individual o colectivo. Nótese que el derecho no pende de un previo período de actividad en la empresa, sino de la concurrencia del motivo contemplado para cada supuesto.
Los motivos enunciados no impiden que otras normas estatales, la negociación colectiva, la costumbre o el acuerdo individual amplíen el elenco de supuestos: incluso la propia Ley se refiere a ello en lugares diversos del propio 37.3.
Concretándonos al ap. e) del art. 3 del art. 37 Estatuto de los Trabajadores la genérica remisión se corresponde, entre otros, con los siguientes casos: 1) los miembros de comités de empresa y delegados de personal disponen de un crédito horario mensual (quince a cuarenta horas, que pueden acumularse en determinados representantes) «para el ejercicio de sus funciones de representación» [art. 68 e) ET]. 2) Un derecho idéntico está reconocido a favor de los delegados sindicales por el art. 10.3 LOLS; en ambos supuestos la Jurisprudencia viene admitiendo una amplísima interpretación de lo que sean «funciones de representación» y respaldando la imposición de sanciones por uso indebido sólo si es reiterado, grave, manifiesto. 3) Los representantes sindicales que participen en las Comisiones negociadoras de Convenios Colectivos manteniendo su vinculación como trabajador en activo en alguna empresa tendrán derecho a la concesión de los permisos retribuidos que sea necesarios para el adecuado ejercicio de su labor como negociadores, siempre que la empresa esté afectada por la negociación (art. 9.2 LOLS). 4) También los Delegados de Prevención se benefician de esta construcción respecto del tiempo invertido en reuniones del Comité de Seguridad y salud de la empresa o en actividades preventivas conexas (art. 37.1.III LPRL).
CUARTO No es necesario, como se ha adelantado ya, que el empresario preste su asentimiento para el uso de las horas de crédito, precisamente porque no se trata de un permiso retribuido de los regulados en el art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores, propiamente dicho, sino más bien del cumplimiento de una función representativa intraempresarial que la reconoce, y que no puede ser interferida por el empresario.
La razón que justifica la inactividad laboral durante el tiempo dedicado a la representación presupone que el acceso previo no ha de entenderse como solicitud, sino como aviso anticipado del trabajador de su ausencia en determinado tiempo. El Tribunal Supremo declaró en sentencia del 7 de mayo de 1986 (RJ 1986, 2499) que el permiso que el trabajador ha de solicitar al empresario tiene en realidad la naturaleza de un simple aviso previo al ser obligatoria su concesión salvo razones extraordinarias; sobre la base de tal doctrina hay que indicar que nos encontramos ante una obligación a cargo del trabajador de comunicar la ausencia prevista, no ante un derecho del empresario a autorizar o no aquélla.
La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1993, abundando en la misma idea, expresa que el crédito horario no requiere acto de petición alguna al empresario, sino que su utilización se produce mediante su consumo a medida que lo vaya exigiendo la función representativa, por consiguiente sin necesidad de declaración expresa o de concesión empresarial alguna; no obstante, para intervenir en la negociación de convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, le será concedido por el empresario el correspondiente permiso retribuido.
No previene el Estatuto de los Trabajadores la manera en que el representante debe efectuar la comunicación al empresario, así es que será válida cualquiera, tanto la verbal como la escrita, si bien respecto de la primera pueden surgir problemas de prueba cuando se cuestione su cumplimiento; excusado es decir que esta regla no es aplicable a los representantes «liberados» que por acumulación de horas de otros representantes están dispensados de trabajar durante toda la jornada; poco interés puede mostrar el empresario en conocer el verdadero destino que el representante da a las horas de su crédito, puesto que en ningún caso podría aprovechar la actividad laboral del interesado.
La justificación de la ausencia será necesaria únicamente cuando el empresario la exija, y una vez se hayan consumido las horas de crédito; no se admite una fiscalización detallada y minuciosa, aunque sí una vigilancia y control por los propios representados, pues sus intereses son los que se trata de proteger. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 febrero de 1990 reconoce al empresario la potestad de ejercitar las facultades disciplinarias previstas en el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores, al coincidir en una misma persona las funciones de representación y de prestación de la actividad laboral y desarrollarse ambos dentro del ámbito de la empresa; pero esa imbricación debe ser entendida de modo restrictivo, y sólo tendrá relevancia en aquellos casos en los que el empleo del crédito horario en provecho propio sea manifiesto y habitual. No se descarta de manera absoluta la posibilidad de que el empresario reclame al trabajador, en determinadas ocasiones, justificación del tiempo empleado, cuando no lo sea para funciones puramente representativas; tal es el caso previsto en la sentencia del TC de 13 de marzo de 1985 (RTC 1985, 40) en que algunos miembros del comité asistieron a una reunión informativa convocada por el sindicato, con la autorización de la empresa para interrumpir la jornada de trabajo, pero con la advertencia de que las horas empleadas serían descontadas de sus haberes. Dice la sentencia que la privación del crédito horario previsto en el art. 68 e) del ET constituye una violación del derecho fundamental de libertad sindical y no puede imputarse necesariamente a dicho crédito, para actividades de representación, las horas destinadas a cualquier reunión sindical cuyo objeto y finalidad no se justifican.
Esta facultad de control, que no se le niega al empresario, ha de ser ejercida con respeto a la dignidad del propio representante, cualquier extralimitación violaría el derecho de representación, y así lo declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de septiembre de 1989 (RJ 1989, 6546), ante un supuesto en que al trabajador, miembro del comité de empresa, se le puso un vigilante jurado para que le acompañase cuando acudía a las reuniones del comité, pues el sometimiento del representante de los trabajadores a restricciones de vigilancia singulares, que no afectan a los demás, supone una traba o limitación a su derecho de libro actividad o libre ejercicio.
QUINTO Con referencia a los liberados el último párrafo del art. 68 autoriza a pactar en Convenio Colectivo la acumulación de horas de los distintos miembros del comité de empresa y, en su caso, de los delegados de personal, en uno o varios de sus componentes, sin rebasar el máximo total, pudiendo quedar relevados del trabajo, sin perjuicio de su remuneración.
Esta posibilidad de acumulación se justifica por la esencia misma de la función representativa; en la sentencia del TCT de 17 de junio de 1983 así se puso de manifiesto, al indicar que el fundamento objetivo del crédito horario radica en facilitar el ejercicio de las funciones representativas singular y colectivamente, y por ello se atenúa el individualismo, permitiendo, de acuerdo con los empresarios, pactar en convenio la cesión y acumulación de dichas horas entre los representantes, sin que se establezca más limitación que la de no rebasar el máximo total; si uno de los representantes, y por causas ajenas a su voluntad para ejercer sus funciones, no puede hacer uso de su derecho, es indudable que cada miembro nuevo puede disfrutar de las horas mensuales que a aquél correspondan o al representante cesado.
Así pues, el Estatuto de los Trabajadores permite la acumulación que puede recaer en alguno de los miembros del comité de empresa en cuantía suficiente para dispensarles de prestar servicios, lo que no será posible para los delegados de personal, pues dado el escaso número de representados, no alcanzarán las horas asignadas a los tres (45 en total) para eximir de trabajar a uno de ellos de manera absoluta, a no ser que por acuerdo con el empresario el crédito horario se aumente hasta ese límite, o bien que el trabajador liberado lo sea a tiempo parcial con una jornada pactada que no exceda de la suma de horas que correspondería conjuntamente a los tres delegados de personal. La acumulación solamente es posible si hay acuerdo con el empresario, y el Estatuto dice que ha de estar manifestada en Convenio Colectivo, pero no vemos razones atendibles para privar de eficacia a cualquier otro acuerdo que en tal sentido puedan alcanzar el empresario y los representantes de los trabajadores, es el Secretario general de la Sección Sindical, Delegado Sindical y miembro del Comité de Empresa de Aena, en representación de UGT encontrándose en situación de liberado sindical.
El art. 132.4 del Convenio Colectivo de Aena, manifiesta el derecho a percibir un importe máximo de 650 ptas. por día de asistencia al trabajo.
El art. 68 c) del Estatuto de los Trabajadores, establece que los representantes... no podrá ser discriminado en su promoción económica o profesional en razón, precisamente, del desempeño de su representación.
El art. 68 e) del Estatuto de los Trabajadores, establece en su último párrafo... los Delegados y miembros del comité... pudiendo quedar relevado o relevados del trabajo, sin perjuicio de su remuneración.
Por todo lo anteriormente expuesto, el liberado sindical, realiza su asistencia al trabajo, en todos y cada uno de los órganos de esta organización, por lo que cualquier tipo de control por parte de la empresa del tiempo de trabajo de los liberados, coacciona la actividad sindical.
En ningún momento dicha actividad sindical puede ser controlada por la empresa, sino que ha de ser la Organización Sindical quien ejerce esta función, lo que conduce a desestimar el Recurso.
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por AENA frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de Málaga de fecha seis de abril de dos mil uno a virtud de demanda promovida por don Manuel B. C. en reclamación de Libertad Sindical y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.
Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.